Qu’est-ce que le droit naturel?

Dans la fameuse pièce de Sophocle (V^e siècle av. J.-C.), Antigone invoque, contre l’édit de Créon ordonnant de laisser le cadavre de Polynice pourrir au soleil, des lois supérieures aux lois promulguées par la volonté du souverain:

Je ne croyais pas, certes, que tes édits eussent tant de pouvoir qu’ils permissent à un mortel de violer les lois divines : lois non écrites, celles-là, mais intangibles. Ce n’est pas d’aujourd’hui ni d’hier, c’est depuis l’origine qu’elles sont en vigueur, et personne ne les a vu naître. Leur désobéir, n’était-ce point, par un lâche respect pour l’autorité d’un homme, encourir la rigueur des dieux ?

Un siècle plus tard, Aristote cite dans sa Rhétorique (livre I, chapitre 13) ces vers de Sophocle et parle d’une «loi selon la nature» (nomos kata phusin) qui existe «même en l’absence de toute vie sociale et de toute convention mutuelle».

On voit qu’Aristote garde l’idée de lois non écrites et (donc) intangibles, mais qu’il fonde celle-ci non plus sur la volonté des dieux mais sur la nature, sans se demander (à cet endroit) si la nature est créée – ou au moins gouvernée – par un ou plusieurs dieux. Le fondement prochain de ces lois supérieures à la volonté des souverains est donc l’ordre naturel, demeurant ouverte la question de savoir si ces lois ont un fondement ultime dans la volonté d’une ou plusieurs divinités créatrices ou ordonnatrices de la nature.

Dans l’Ethique à Nicomaque (livre V, chapitre 10), le même Aristote écrit:

Le juste (dikaion) est de deux types, l’un naturel et l’autre légal. Est naturel (phusikon) le juste qui a partout la même force et ne dépend pas de telle ou telle opinion. Est légal (nomikon), le juste qui, au départ, peut être indifféremment ceci ou cela mais qui, une fois établi, s’impose.

Ces quelques lignes sont considérées comme la première élaboration de la différence entre ce qui est juste en vertu de lois «positives» promulguées par la volonté de tel ou tel souverain, et ce qui est juste en vertu de la nature des choses, indépendamment de – voire contre – la volonté de tel ou tel souverain.

Un exemple – trivial – illustre bien la différence entre ces deux fondements de la justice. En matière de circulation routière, la nature des choses impose de choisir un coté pour circuler, mais n’impose pas de choisir l’un plutôt que l’autre. C’est le droit positif qui décidera si l’on doit rouler à droite ou à gauche.

Alors que les «jusnaturalistes» – ceux qui reconnaissent l’existence d’un droit naturel – admettent sans difficulté l’existence du droit positif, nécessaire d’abord pour concrétiser le droit naturel mais aussi pour le compléter dans les domaines où la nature ne donne aucune indication, les «positivistes», au contraire, nient par principe l’existence de tout droit naturel.

Depuis la Révolution, le positivisme est largement dominant. Néanmoins, il n’est pas parvenu à faire disparaître le droit naturel, il a seulement réussi à occulter son omniprésence dans toutes les étapes du processus juridique.

D’abord, lorsque les parlementaires élaborent ou modifient une loi, dans le cadre de liberté que leur laissent la constitution et les autres lois, ils ne peuvent se référer, pour justifier leurs choix à l’intérieur de ce cadre juridique, qu’à des considérations extra-juridiques, c’est-à-dire à la nature des choses. Sauf à penser que les choix parlementaires sont arbitraires et dépourvus de rationalité…

Ensuite, lorsque les juges appliquent le droit positif, ils sont, comme les parlementaires, renvoyés à la nature des choses. C’est le cas non seulement lorsque le juge se trouve face à un cas non prévu par le législateur (cas moins rare qu’on pourrait le penser):

A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. (article 1 alinéa 2 du Code civil suisse)

Voilà le juge placé dans le rôle du législateur, dont nous venons de voir qu’il ne peut se référer qu’à la nature des choses.

Le juge est renvoyé à la nature des choses aussi – et surtout – lorsqu’il doit faire usage de son pouvoir d’appréciation, ce qui est le cas dans toutes les affaires qu’il a à juger (sinon on n’aurait tout simplement pas besoin de lui):

Le juge applique les règles du droit et de l’équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d’appréciation ou qu’elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs. (article 4 du Code civil suisse)

Qu’est-ce donc que cette «équité» (l’epieikeia des anciens Grecs) qui s’exerce «en tenant compte des circonstances» du cas, sinon un nouveau renvoi à la nature extra-juridique des choses? En effet, lorsque le juge statue sur un cas, en faisant usage de la marge d’appréciation que lui laisse la loi, il ne peut se référer, pour justifier ses choix à l’intérieur cette marge d’appréciation, qu’à des considérations extra-juridiques, c’est-à-dire à la nature des choses. Sauf à accepter que les choix judiciaires soient arbitraires et dépourvus de rationalité…

Enfin, il n’y a pas que les parlementaires et les juges qui témoignent – le plus souvent à leur corps défendant – en faveur du droit naturel; il y a aussi les justiciables, les simples citoyens, toutes les fois que, à l’instar d’Antigone, ils estiment qu’une loi est injuste: toute personne qui critique le contenu d’une loi adoptée selon les formes prescrites postule ipso facto qu’il y a des choses justes et injustes par nature.

Tout positiviste est un jusnaturaliste qui s’ignore.